为何这么多建筑企业要找劳务公司代开发票？

为什么类似案件集中在近两年爆发？

代为实开与代为虚开发票是否应该区别对待？

记者进行了调查。

▲裘正称，接下来他将向江西省高院申请启动再审程序。图片来源/受访者供图

裘正（化名）是南昌市一家知名民营企业的法定代表人。该企业是江西省首批“瞪羚企业”，江西省“专精特新”高科技创新型企业，拟于2022年在科创板上市。然而，一起突然其来的“虚开发票”案件，打乱了该公司的上市计划。

时间回溯到2018年4月4日。当天，南昌市公安局东湖分局以涉嫌虚开发票罪，将裘正从办公室带走，随后被刑拘。

裘正被刑拘的消息，给公司带来了巨大的负面影响——正在实施的赣江新区投资额20亿元能源互联网产业园等16个投资合作项目,以及包括金额1.5亿美元“一带一路”海外重点项目赞比亚等40余个在建工程几近停摆，更有一些合作单位乘机拖延付款，导致裘正的公司面临无法持续经营、无法履约的重大困境。

2019年10月，此案在南昌市东湖区人民法院开庭审理。

南昌市东湖区检察院指控，裘正所在公司因在经营过程中支付的工人劳务费无相关票据冲抵成本，裘正通过与星才公司签订虚假的劳务派遣合同及补充协议来购买劳务发票，此行为违反国家税务管理规定，已触犯《刑法》规定，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。

裘正辩称，此行为虽然不太合规，但不构成犯罪。2016年5月1日全国实行“营改增”后，该公司财务部门学习和效仿国企单位做法——在农民工无法提供发票的情况下，其通过江西建*建筑安装有限公司（江西建*集团控股子公司）推荐的星才公司开具劳务费发票。除此之外，该公司再未找过其他公司开具劳务费发票。

裘正称，公司财务人员并未意识到这样的开票行为存在问题。后因东湖区公安分局查处涉嫌虚开发票的星才公司，该公司才意识到这样开票存在程序和手续上的不规范。整个过程中，该公司从未主观故意违法，所有工程项目均项目真实、施工真实、工人真实、劳务费真实，没有虚列任何劳务成本，未造成国家税收损失，不具有社会危害性，不应定性为为刑事犯罪。

2021年4月15日，东湖区法院判决裘正犯虚开发票罪，判处有期徒刑3年缓刑4年，判公司罚款300万元。龚正提出上诉，南昌市中院维持原判。

接下来，裘正准备向江西省高院申请启动再审程序。

▲12月下旬，记者探访星才公司办公地，早已人去楼空。摄影/上游新闻记者 萧鹏

工商资料显示，星才公司注册成立于2014年6月，法定代表人为陈某萍，经营范围包括劳务派遣和建筑劳务分包。

《陈某萍虚开发票二审刑事判决书》载明，

经江西惠普会计司法鉴定所鉴定，

法律文书记载，

记者注意到，星才公司“服务”的江西近百家建筑企业中，除了江西多家知名民营建筑企业，还包括国有企业。

《黄四贤虚开发票一审刑事判决书》记载，经查，2016年8月，江西建*建筑安装有限责任公司在没有真实劳务输出的情况下，以建安公司的名义与星才公司签订虚假的劳务合同，从星才公司开出两张增值税普通发票，价税合计人民币1064490元，后该公司承包经营九部项目负责人黄四贤被判处拘役6个月，缓刑八个月，并处罚金人民币10.6万元。

工商资料显示，江西建*建筑安装有限责任公司法定代表人为余某保，该公司系江西建*集团有限责任公司控股子公司，而后者系江西省省属国有企业资产经营（控股）有限公司控股企业。

上游新闻记者从江西建*建筑安装有限责任公司相关负责人处获悉，作为星才公司的“大客户”，该公司累计从星才公司开票4亿余元，共有30余人涉案，目前已有10余人获刑。

▲今年4月，南昌市中院判决陈某萍犯虚开发票罪，判处有期徒刑4年，并处罚金一百六十万元。图片来源/中国裁判文书网

记者在中国裁判文书网上输入关键词“江西、建筑、虚开发票”进行精准检索后发现，江西省范围内搜索出253篇公开、已决案例，上述虚开发票“入刑”案例主要集中在2019年至2021年。

为何这么多建筑企业均找劳务公司虚开发票？为何类似案件集中在这几年爆发？

国家税务总局南昌市税务局法制科相关负责人介绍，2016年5月1日全国实行营业税改征增值税（营改增）后，建筑业步入增值税行列，增值税发票成为建筑企业重要的法定有效凭证之一。按照有关规定，建筑企业需要与劳务公司合作，由劳务公司派遣工人到相应工程项目上做事，然后和劳务公司结算，由劳务公司开具劳务发票，用于建筑企业列支劳务成本。

不过，上游新闻记者从江西省人力资源市场和建设部门了解到，能够对外提供大型施工队伍的劳务公司寥寥无几。究其原因，建筑行业系劳动密集性行业，多数都是包工头带领工人做工，工人流动性大，且不会固定待在一家公司或一个地方，劳务公司与民工签订正式合同难以操作。

知情人士称，久而久之，建筑业形成了一条不成文的惯例——建筑企业与劳务公司签订合同后，继续使用自有施工队伍施工，仅仅是将劳务人员的劳务费转入劳务公司后，由劳务公司开具增值税普通发票给建筑企业。

裘正坦言，当初，他的公司正是这样操作的，事后才知道这样开票存在程序和手续上的不规范。

“不开票，劳务成本全部变为利润，赚不到钱，没办法平账目；开票，又可能面临刑事处罚风险。”多名建筑公司负责人坦言，如此做法，实属不得已为之。

裘正介绍，他是从事建筑行业20多年的“老人”。经历此次刑事处罚后，他在去年3月收购了一家劳务公司。尽管看起来似乎合规了，但随之而来是用工成本陡增。由于缺乏对劳务人员的管理经验，管理上也有问题。“劳务企业同时养数千人并不现实，生怕会触碰法律红线。”

▲近年来，江西南昌市东湖区法院审理了一批虚开发票案件。摄影/上游新闻记者 萧鹏

近百起虚开发票案件集中爆发，不仅消耗了行政资源,也挤占了宝贵的司法资源。近几年，在江西法律界，代开发票是否该入刑的问题引发了巨大争议。

江西省委政法委案件评查专家、江西省刑法学研究会副会长、江西师范大学政法学院副院长颜三忠教授分析称，一家星才公司代开发票波及上百家建筑企业、众多企业负责人被追究刑事责任，这说明这不是个案而是行业问题，值得深思。

在颜三忠看来，就虚开发票罪而言，需要行为人主观上有骗取国家增值税税款的目的，客观上实施了“虚开”行为，并且造成国家增值税税款的损失，三者缺一不可。

与此同时，应从《刑法》角度厘清“代他人实开（发票）”与“代他人虚开”的区别。《刑法》第205条规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。可以看出，刑法对“虚开”行为认定为犯罪。最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法买卖增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》（以下称《解释》）和《最高人民法院关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》（以下称《答复》），将“代开”行为也列入了犯罪。

但是，代开行为也存在两种情况，即代为实开和代为虚开。《刑法》和全国人大常委会《决定》都很明确代开行为是为他人虚开或让他人为自己虚开，而并没有明确代为实开的行为是否构成该类犯罪。从《刑法》和全国人大常委会《决定》的规定与最高院《答复》和《解释》对比来看，最高院的上述两个文件已经扩大了“虚开”范围，显然与最高院拥有的司法解释的职责和权限是不一致的。从法律效力上看，《刑法》效力显然高于最高院《解释》及《答复》，且修订的《刑法》实施时间新于最高法《解释》及《答复》，那么，继续认定为代他人实开增值税专用发票的行为同样构成虚开增值税专用发票罪，实在值得商榷。

颜三忠称，抛开难以把握的主观目的不谈，“据实代开（发票）”行为仅是更换了开票主体，而应当缴纳的税款并没有因此减少。实践中，税务机关、司法机关也认可“挂靠”模式下的开票行为，很重要的一点就是国家税款没有造成损失。因此，据实代开只是违反了发票管理制度的违法行为，并不符合《刑法》上对于虚开发票罪的规定。

颜三忠还称，企业是社会主义市场经济的主体,也是社会发展的重要力量。如果据实代开的是企业经营者，应以发展眼光看待企业历史期间的不合规问题，依照罪行法定、疑罪从无原则进行处理，慎用刑事处罚。

颜三忠还建议，以一个1000万元的项目为例，众所周知，有约300万元是劳务成本，税务部门可划定一个行业标准和开票幅度，没有超过这个范围，就认可建筑公司符合规定。只有这样，才能坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一。

2021年1月26日，在江西“两会”上，省政协委员、江西求正沃德律师事务所主任刘卫东，提交了一份《关于亟待解决建筑企业代开发票问题的建议》提案，建议该省各地各部门针对这一实际情况，从支持全省建筑业发展的角度出发，审慎对待建筑企业劳务增值税发票涉案问题，并建议尽快拿出对策，避免更多企业家“中招”。

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